Reorganizando a empresa: uma vitória do contribuinte… que tal?

Janaina Chiaradia


In loco: transmitindo informações e compartilhando experiências

Nas entrelinhas do Direito, por André Cesar de Mello

Iniciando o fim de semana, e uma matéria, reservada para hoje, sexta-feira, é destaque da série “nas entrelinhas do Direito”, afinal, precisamos refletir:

Falar, pensar e refletir, em prol de muito trabalho, iniciando a matéria de hoje, com o vídeo do André:

 

VITÓRIA DO CONTRIBUINTE: VAMOS REORGANIZAR AS ATIVIDADES DA EMPRESA?

Por André Cesar de Mello[1]

 

Na matéria do dia 16/08/2019 já foi trabalhado com o conceito de planejamento tributário e sobre as possibilidades de redução tributária que essa prática pode promover para o empresário. São diversas as ferramentas utilizadas, passando do que se chama de depreciação fiscal ou contábil, amortização e exaustão até a utilização de determinados custos para reduzir a tributação do IRPJ e CSLL no lucro real. Há inúmeras outras formas, sendo essas algumas delas.

Inclusive, no dia a dia, muitas são as empresas que sequer sabem que o planejamento tributário é feito por escritórios especializados. Tive uma experiência dessas nessas últimas duas semanas, oportunidade na qual o sócio de uma empresa paranaense sequer tinha conhecimento da possibilidade de, por meio de uma entidade própria/escritório, estudar e ver as vias de redução de tributo em sua empresa. É aí que entramos em jogo.

A intenção da coluna de hoje é falar mais uma vez sobre outra possibilidade de planejamento tributário possível. E também vamos trazer uma decisão interessante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF afirmando essa tese. Aliás, o CARF é um órgão vinculado ao Ministério da Fazenda e tem por objetivo julgar recursos de ofício, voluntário e os de natureza especial. Ele julga recursos administrativos, em resumo.

Vamos lá.

Uma empresa era detentora de uma fazenda, da qual eram extraídos determinados produtos/itens para a venda. Essa mesma empresa utilizava esses itens/produtos e os vendia. São duas atividades diferentes, portanto.

A tributação de ambas as atividades, se incluídas em apenas uma empresa, seria enorme.

A partir dessa situação, foram criadas duas empresas para as duas atividades. Uma atividade em uma empresa; e a outra atividade noutra empresa. Em uma estava uma forma de apuração do IRPJ e CSLL (lucro real), podendo utilizar custos para redução da base de cálculo de ambos os tributos; noutra estava outra forma de apuração (lucro presumido, em que se presume um custo de 92% e apenas 8% tributáveis).

Essa operação foi questionada e glosada pela Receita Federal do Brasil, sob o argumento de que as compras dos itens/produtos eram revestidas de simulação (ou seja: não era uma compra e venda de verdade, uma vez que ocorrida dentro do mesmo grupo, com os mesmos sócios, com atividades parecidas), de modo que houve a desconsideração do benefício tributário obtido pelas empresas, aplicando-se multa, juros e atualização monetária.

O CARF, ao analisar a circunstância apresentada[2], decidiu que a reorganização da atividade empresarial em várias empresas não é uma medida simulatória, mas sim privilegia a livre organização empresarial. É uma liberdade do empresário dividir suas atividades da melhor forma que lhe aprouver. Tal ato sequer tem vedação legal. Se o empresário tiver 3 atividades (prestação de serviço, indústria e venda de atacado, por exemplo) e quiser dividi-las em 3 empresas, poderá fazê-lo. Aliás, essa é a forma mais inteligente de operação e tributação, já que juntas o custo tributário elevará muito. Também vale lembrar que ao contribuinte não é obrigada a tributação pelo meio mais gravoso.

Apenas para reforçar: simulação é um ato em que se verifica uma inadequação entre a forma jurídica sob a qual o negócio está se apresentando e a substância ou natureza do fato efetivamente realizado. Que isso, André? Não entendi nada. Calma, calma: simular é um ato de fingir, mascarar, esconder a realidade de fato. É uma forma jurídica que não revela a real intenção do agente.

E qual a utilidade disso, poderia questionar o leitor. Veja: uma empresa pode ser prestadora de serviços e uma indústria. Nesse caso, como a tributação é diferente para cada uma, haveria possibilidade de eleição de duas formas distintas de apuração de tributo (lucro real e lucro presumido), mas somente pode ocorrer com duas empresas diferentes. Não se escolhem duas formas de apuração para uma mesma empresa (por exemplo, uma empresa com o lucro real e também com o lucro presumido). Deve-se eleger: ou lucro real, ou lucro presumido, ou lucro arbitrado (em algumas circunstâncias) ou Simples Nacional. Está claro, amigos e amigas?

A divisão das atividades em duas ou mais empresas, com regimes de apuração diferentes, pode reduzir muito a tributação, pois, por exemplo, em uma atividade podem ter vários custos dedutíveis (retiráveis, excluíveis) da base de cálculo do IRPJ e CSLL, mas em outra não. Logo, em uma atividade é mais vantajoso o lucro real; em outra o lucro presumido. Me fiz claro?

A Receita Federal do Brasil – RFB –, no caso analisado, estava entendendo que essa atitude da empresa era simulatória e dissimulava a realidade. Mas o CARF entendeu ser plenamente legal esta prática.

O que se entendeu é que o desmembramento de atividades é lícito. Trata-se de um direito de se organizar, podendo ser constituídas as empresas pelos mesmos sócios, que tenham por escopo atividades parecidas ou distintas. Se corretamente constituídas, não há irregularidade nessa operação. Nada há de errado.

Logo, as empresas que realmente dividem as atividades, a fim de diminuir a tributação, não praticam qualquer ato de simulação. É válida essa forma de redução da tributação.

É imperiosa a existência de escrituração contábil distinta para cada empresa. E isso é baseado em um princípio contábil chamado da entidade, segundo o que o patrimônio de uma empresa (entidade) deve ser tratado de forma autônoma em relação ao patrimônio particular, não se confundindo com os sócios da empresa ou controladoras/controladas.

O próprio fato de as empresas compartilharem o mesmo endereço pouco importa também, não descaracterizando a atividade empresarial. Também a existência dos mesmos sócios (Marcos e Ricardo, por exemplo) com a mesma participação societária (50% para cada qual em todas as empresas, por exemplo) não demonstra eventual simulação.

Dessa forma, vemos que o planejamento tributário, dividindo as atividades em várias empresas, com regimes diversos de apuração de tributo (lucro real, presumido, arbitrado e Simples), é plenamente legal. Há outras formas, mas esse é um dos principais instrumentos.

Esta é mais uma forma das empresas se reestruturarem para reduzir o custo tributário em suas operações, de modo que se faz necessária a presença de profissional para analisar a possibilidade de tal rearranjo no caso a caso.

Por fim, lembre-se: saber e não fazer não é saber, como diz Akbar. É importante ler essas notas e tomar a atitude correta. Movimente-se. O movimento leva à vida. Não espere as coisas acontecerem: vá até elas e crie as condições para tanto.

Um abraço caloroso a todos e um excelente fim de semana.

Sensacional a matéria, e vamos nos reorganizar!

Um abraço a todos,

Abraços,

Janaina Chiaradia

 

[1] ANDRÉ CESAR DE MELLO é advogado tributarista-empresarial, escritor e professor das referidas matérias.

[2] O acórdão do CARF é o n. 1301­002.921 da 3 Câmara da 1ª Turma Ordinária

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Janaina Chiaradia
Jurista, Mestre em Direito, Professora, Palestrante e Escritora.