Você empresário, conhece a conciliação e arbitragem?

Janaina Chiaradia


In loco: transmitindo informações e compartilhando experiências

Nas entrelinhas do Direito, por André Cesar de Mello

 

Iniciando o fim de semana, e uma matéria, reservada para ontem, sexta-feira, é destaque na data de hoje, da série “nas entrelinhas do Direito”, afinal, precisamos refletir:

Falar, pensar e refletir, em prol de muito trabalho:

 

VOCÊ CONHECE A CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM, EMPRESÁRIO?

 

POR PAULO FREDERICO FALAVINHA FERRARINI DE SOUZA[1] E ANDRÉ CESAR DE MELLO[2].

 

Hoje vamos conversar um pouco sobre outros aspectos que podem ser usados na resolução de conflitos. Isso, inclusive, é muito comum na vida do empresário. Damos continuidade à coluna apresentada na data de 03/01/2020[3]. Vamos lá!

Da última vez falamos sobre mediação e negociação. Hoje vamos falar sobre conciliação e arbitragem. São também meios de resolução de conflitos que ajudam os cidadãos e sociedade a resolverem suas questões; mas, diferentemente da mediação e negociação, têm aspectos e funcionamentos diferentes. Apesar de alguns acharem (e serem) parecidos na prática, acabam por ser totalmente diferentes por seu meio de uso. Vocês vão ver.

O artigo é mais técnico, mas importante e de fundamental necessidade sua compreensão pelos cidadãos. O empresário precisa ter um conhecimento horizontal básico e suficiente, mas também vertical profundo em sua atividade principal. É a primeira forma de conhecimento que queremos fomentar: dar conhecimento horizontal básico de qualidade ao empresário para melhor decidir.

 

E O QUE É A ARBITRAGEM?

 

Para se entender a arbitragem, devemos antes dar o conceito; apesar de ser um assunto mais técnico, é importante conhecer!

Então, temos a arbitragem como uma maneira de resolver as diferenças, os conflitos por meio de um terceiro, que pode ser uma empresa ou um especialista, sem necessariamente ser da área jurídica, que decidirá e porá fim aos dilemas que dividem as partes. Isso sem a participação direta do Poder Estatal.

Normalmente, a arbitragem é usada após tentar os meios mais amigáveis de resolução de conflitos, como a mediação e conciliação. Fracassando, as partes podem passar para a arbitragem se assim for previsto.

Assim sendo, o (s) árbitro (s) podem ser escolhidos pelos envolvidos no processo arbitral para resolver assuntos de origem civil, sendo questões presentes ou dúvidas futuras. Suas decisões têm efeitos jurídicos com força de Sentença emitida por um magistrado do Judiciário.

 

COMO SE DÁ A ARBITRAGEM?

 

A arbitragem é um método antigo, onde desde épocas comerciais remotas, em conjunto com os outros métodos para dirimir conflitos (citados neste artigo e no anterior). Era usado para buscar maior celeridade na resolução de pendências entre as partes como meio alternativo para colocar fim as diferenças surgidas, sendo considerados meios indispensáveis para a sociedade daquela época. No Brasil, passou a ser usada durante a fase Imperial, sendo também incorporada atualmente na nossa Constituição Federal de 1988 quando da previsão de uso de árbitros. Sendo regulamentada pela Lei Federal nº. 9.307/1996, nela estão as definições de como se dará a arbitragem, o tribunal arbitral, quem usará a arbitragem, como se dará, quais assuntos e questões estão suscetíveis a arbitragem, etc. Ela se dá de duas formas: 1) pelo compromisso arbitral; 2) ou pela cláusula compromissória.

Para explicar melhor, o compromisso arbitral é aquele em que as partes convencionam que a resolução do conflito se dará pelo tribunal arbitral em caso de litígio. Assim sendo, o compromisso arbitral se dá depois da abertura da disputa.

Já a cláusula compromissória é quando as partes estabelecem, antes de qualquer divergência, que resolverão suas diferenças por meio de arbitragem em caso de conflitos, podendo constar como outro contrato, ou aditivo, ou mesmo uma cláusula no mesmo contrato.

De fato, a presença do árbitro sempre foi bem apreciada, pois ele é considerado um terceiro imparcial, escolhido pelos envolvidos, capaz e apto para pôr fim ao conflito de forma cirúrgica, sem a necessidade de recorrer ao Judiciário. Inclusive, é um equívoco imaginar que a Arbitragem tem a intenção de concorrer ou disputar poder com o Judiciário, pois a ideia é ser um auxiliar e desafogar o Judiciário, diminuindo a quantidade de ações propostas e ao mesmo tempo dar maior poder as partes envolvidas para que consigam resolver suas questões com maior independência e liberdade.

Entretanto, não se pode usar a arbitragem para discutir todo e qualquer assunto, pois existem assuntos que são exclusivos do Estado e não podem os cidadãos comuns discutirem todo e qualquer assunto! Existem limites, como os direitos indisponíveis – liberdade, saúde, dignidade, vida (a pessoa não pode vender um órgão do seu corpo, por exemplo). Sua decisão é irrecorrível como sentença final (não é possível recurso desta sentença arbitral). A resposta de uma decisão arbitral é diferente de uma sentença judicial, mas tem o mesmo valor e, se condenatória, vale como um título executivo. Ou seja, pode ser cobrada ou exigida.

Com o árbitro escolhido de comum acordo entre os envolvidos (mediante cláusula prevista e expressa para ser aplicada), que não precisa ter formação jurídica, elas escolhem o melhor árbitro para a questão (preferencialmente alguém com vasto conhecimento na área em questão) que proporcionará a resolução para a demanda. Por exemplo, em uma questão ligada à construção civil ou energia elétrica, o ideal é que os envolvidos escolham uma pessoa capacitada e especialista no assunto para tratar a questão de forma técnica. Somente ele tem os elementos necessários para avaliar com “know-how” todas as questões envolvidas na arbitragem para emitir com confiança e certeza a sentença arbitral.

Por óbvio, percebe-se que o trabalho do árbitro é parecido com o do juiz. Todavia, diferente das regras que o juiz segue, são todas estabelecidas em Lei na arbitragem. As regras usadas (não sendo ilícitas) são definidas pelas pessoas envolvidas na demanda arbitral. Com as regras definidas, as partes não podem decidir (apesar de terem definido as regras), cabendo totalmente ao Árbitro o poder de decidir. Diferente dos outros meios, na arbitragem as partes não resolvem seus conflitos e, tal como uma decisão judicial, eles outorgam a um terceiro o poder e se sujeitam a sua decisão.

No meio empresarial, a arbitragem possui grande utilidade e está começando a ser usada com regularidade, justamente porque o juiz (árbitro) é, em regra, profundo conhecedor da questão controvertida, o que nem sempre (ou raramente) ocorre no Judiciário. Então, o empresário tem uma possibilidade enorme de ter uma resolução mais adequada para o seu litígio.

 

 

E O QUE É A CONCILIAÇÃO?

 

A conciliação é por definição ato ou efeito de apaziguar-se com; pacificação, acomodação, reconciliação ou ato ou efeito de pôr (ou porem-se) de acordo litigantes, ou de harmonizar (ou harmonizarem-se) pessoas desavindas ou discordantes. O conciliador ouve ambos os lados e propõe qual pode ser a melhor maneira de resolver o problema, envolvendo as partes em conjunto, para encontrar a melhor solução.

Como é de se imaginar, a conciliação é mais antiga do que os registros humanos são capazes de trazer, sendo impossível precisar o tempo do seu início, considerado uma característica humana o ato conciliar e principalmente uma característica de nossa sociedade.

Assim sendo, a conciliação é um meio para resolver conflitos no qual é usado um terceiro facilitador que atua ativamente na questão, mas sem se posicionar e agindo imparcialmente, de maneira consensual, para reestabelecer, dentro do que for possível, a relação entre as partes na busca de entendimento e acordo.

Claro que, no caso da conciliação, os envolvidos que decidem se acolhem as propostas sugeridas ou não, mas a característica do conciliador é apresentar saídas e, até dependendo da situação, conduzir as partes para conciliar do jeito sugerido.

Interessante observar que o conciliador age principalmente nas ações em que não há ligação entre os envolvidos (questões comerciais de menor relevância, por exemplo), propondo formas de resolver a demanda, agindo diretamente na causa, diferentemente por exemplo da mediação (que definimos melhor no artigo anterior), em que o mediador age em situações nas quais os indivíduos possuem elos, restabelecendo a comunicação, mas diferentemente da conciliação, o mediador deixa que os envolvidos sugiram as “saídas” para o conflito, agindo na aproximação das partes em si. Essa é a diferença entre conciliação e mediação.

Tal como a arbitragem, a conciliação também é muito importante para auxiliar o Poder Judiciário, pois também é uma forma de pôr fim às problemáticas judiciais, por meio do diálogo, usando técnicas construtivas, de forma agravável e com concórdia.

A conciliação, assim como os outros meios, está prevista em Lei e deve ser estimulada por todos os agentes envolvidos em questões ligadas legais

O próprio Conselho Nacional de Justiça por meio da Resolução 125/2010 incentiva não somente a Conciliação, mas o uso de meios alternativos para resolução de conflitos pelos tribunais, por meio de Mediadores Judiciais e Conciliadores, orientando que devem ser criados centros judiciários para a resolução de conflitos, incentivando as partes para a resolução mais rápida dos assuntos, podendo ser usado em qualquer momento da demanda judicial inclusive. Dessa resolução nasceu a orientação (e praticamente obrigatoriedade) de conciliação nas demandas judiciais, o que não ocorria com tanta veemência anteriormente.

 

VAMOS RELEMBRAR?

 

Na conciliação, o terceiro facilitador que realiza a conciliação, influência mais diretamente na questão e pode inclusive apontar alternativas de solução para a divergência, enquanto que na arbitragem, da mesma forma que no Poder Judiciário, os envolvidos elaboram solicitações e assumem uma relação prévia como posição definindo os termos para resolução por meio de um árbitro imparcial.

 

AFINAL, VALE A PENA BUSCAR A CONCILIAÇÃO E ARBTIRAGEM PARA RESOLVER OS CONFLITOS?

 

Certamente esta deve ser uma das perguntas que muitos devem fazer. Será que vale a pena? Estes métodos resolverão meus problemas? Estes métodos alternativos funcionam? Qual a vantagem?

Deve-se lembrar que, mais do que a celeridade, no caso da arbitragem, com a sentença arbitral, ocorre logo a decisão final o conflito, decisão esta dada por um especialista na área e não somente juiz de direito. Por mais bem-intencionados e preparados que sejam, os magistrados têm áreas de domínio e áreas sem domínio prático e de conhecimento.

Já a Conciliação também tem sua celeridade, haja vista que dispensa apresentação de provas e documentos, barateando a disputa, poupando tempo pois resolve as questões no ato da conciliação, ajudando a promover uma maior sensação de justiça entre os envolvidos de forma pacífica.

 

CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM: QUAL É A MELHOR OPÇÃO?

 

São formas de resolver conflitos de maneiras diferentes, mesmo que sejam consideradas como possibilidades de resolver os problemas, tudo vai depender de cada situação, não havendo uma forma ou caminho pronto para definir.

Normalmente se usa a conciliação num primeiro momento para se verificar a possibilidade de entendimento entre as partes, como um estímulo para a resolução do conflito por meio do conciliador.

Falhando a conciliação e havendo previsão legal de arbitragem em contrato (conforme também abordamos no texto), é possível recorrer ao árbitro que decidirá conforme seu entendimento e capacidade, independentemente de concordância das partes.

Ambas são boas alternativas para as soluções de conflitos, mas tanto na mediação quanto na negociação, as pessoas precisam querer resolver, ter vontade e bom senso antes de tudo; do contrário, a porta do Judiciário se torna o único caminho possível.

São perfeitos? Não são. São os melhores caminhos? Podem ser, mas não os únicos. Pode promover Justiça? Podem, inclusive esta é a intenção desses métodos. O leitor pode atingir os mesmos objetivos percorrendo o Judiciário por meio de litígio? É possível, mas mais difícil. Todavia, é importante entender que na vida tudo são caminhos e cabe a cada um saber qual o melhor caminho a percorrer e o que quer para si. Por isso, são importantes as informações trazidas para que possa, com conhecimento, decidir qual a melhor trajetória que deve ser escolhida. Cabe a você, leitor, decidir o que quer para tua vida: Paz, tempo para si, família e economia de recursos ou outros caminhos. Você escolhe!

Fica a reflexão! Boas escolhas e felicidades a todos!

E no domingo, outra matéria muito importante estará presente em nossa coluna, aguardem!

Com a melodia do dia…

Abraço a todos, Deus abençoe!

Janaina Chiaradia

[1] Paulo Frederico Falavinha Ferrarini de Souza é bacharel em Direito e especializado nas temáticas ora abordadas.

[2] André Cesar de Mello é advogado empresarial e tributarista, palestrante, escritor e professor. É integrante de comissões da OAB/PR.

[3] Disponível em: <https://paranaportal.uol.com.br/opiniao/in-loco-novas-tendencias-do-direito/dilema-empresarial-acordo-extrajudicial-ou-via-judicial/>.

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Janaina Chiaradia
Jurista, Mestre em Direito, Professora, Palestrante e Escritora.